UNA APROXIMACIÓN AL GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI

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UNA APROXIMACIÓN AL GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI: I. Introducción. II. Garantías y garantismo. III. Tópicos en torno al garantismo. IV. La verdad desde el garantismo y la jurisdicción penal. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

 Et lux in tenebris lucet

 I. Introducción.

El profesor Ferrajoli es un filósofo del derecho y su influencia no se agota en los ámbitos de la teoría del derecho. Por el contrario, al igual que otros conocidos teóricos, sus escritos también han marcado rumbos decisivos en otras disciplinas, por ejemplo en el derecho penal (de donde adopta y expande el concepto de garantismo) o el derecho constitucional.

En Derecho y Razón, y Teoría del Garantismo Penal, Ferrajoli muestra la importancia que tiene para el filósofo de! derecho una clara comprensión de los problemas que ocupan a los juristas dogmáticos y a los encargados de desarrollar políticas sociales con la ayuda del derecho.

Como la piedra angular de su propuesta, es dable considerar que, las expresiones “filosofía analítica” y “positivismo jurídico” pueden suscitar confusión ya que no siempre son utilizadas de manera unívoca. No es este el lugar propicio para ofrecer una caracterización de estas corrientes de pensamiento y sólo destacaremos que una marca característica de la filosofía analítica es su interés por el lenguaje.

Entre los aportes más relevantes de Ferrajoli a la teoría del derecho, se encuentra su reconstrucción teórica del garantismo. Entre los diversos sentidos de esta expresión, Ferrajoli se interesa principalmente por las referencias a:

(I) El Estado de Derecho y sus niveles de deslegitimación;

(II) a La teoría del derecho y a la crítica jurídica, y

(III) a la filosofía del derecho y la critica de la política.

Algunas veces la filosofía analítica y el positivismo jurídico han sido cuestionados por su esterilidad, su énfasis en aspectos formales de los fenómenos sociales; lo anterior, sin comprometerse y sin resolver problemas sociales o filosóficos sustantivos.

Considerando dicha crítica, el garantismo pretende desde su perspectiva epistemologica, abordar aspectos inherentes a:

  • La metateoría del derecho.
  • La cultura jurídica y el garantismo

II. Garantias y garantismo

En este contexto, Luigi Ferragoli nos indica la diferencia entre garantías y garantismo, advirtiendon que «Garantía» es una expresión del léxico jurídico que designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. El significado originario del término es, sin embargo, más restringido. Por garantías se entiende, en el lenguaje civilista, una clase de instituciones, que se remontan al derecho romano, que asegura el complimiento de las obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos patrimoniales.

En particular, en relación con tales derechos, se distinguen dos clases de garantías: las garantías reales, como la prenda y la hipoteca, mediante las cuales el deudor pone a disposición del acreedor un bien —en el primer caso un bien mueble, en el segundo un inmueble— sobre el que resarcirse en caso de incumplimiento; las garantías personales, como la fianza y el aval, mediante las cuales un tercero se obliga, en caso de incumplimiento de una obligación, a satisfacerla en lugar del deudor.

Relativamente recientes son, en cambio, la extensión del significado de «garantías» y la introducción del neologismo «garantismo» en referencia a las técnicas de tutela de los derechos fundamentales; entendiendo por «derechos fundamentales» —en oposición a los derechos patrimoniales, como la propiedad y el crédito, que son derechos singulares, adquiridos por cada sujeto con exclusión de los demás— aquellos derechos universales, y por tanto indisponibles e inalienables, que son atribuidos directamente por medio de normas jurídicas a todos en cuanto personas, o ciudadanos o sujetos capaces de obrar: tanto si se trata de derechos negativos, como los derechos de libertad, a los que corresponden prohibiciones de lesionar, como si se trata de derechos positivos, como los derechos sociales, a los que corresponden obligaciones de prestación a cargo de los poderes públicos.

El terreno sobre el cual se ha producido esta expansión del significado de «garantías» es el derecho penal. En particular, la expresión «garantismo», en el sentido restringido de «garantismo penal», aparece, en el ámbito de la cultura jurídica italiana de izquierdas de la segunda mitad de los años setenta, como respuesta teórica a la legislación y la jurisdicción de emergencia que, de aquel momento en adelante, han ido reduciendo, de diversas maneras, el ya debilitado sistema de garantías del correcto proceso. En este sentido, el garantismo enlaza con la tradición clásica del pensamiento liberal y expresa la demanda, propia de la Ilustración jurídica, de la tutela de los derechos a la vida, a la integridad y a la libertad personal contra ese «terrible poder», como lo denominó montesquieu, que es el poder punitivo.

Una concepción del garantismo como esta, por lo demás, a juicio del profesor italiano se presta a ser extendida, en cuanto paradigma de la teoría general del derecho, a la totalidad del campo de los derechos subjetivos, tanto patrimoniales como fundamentales, y al entero conjunto de poderes, tanto públicos como privados, tanto estatales como internacionales.

Lo que tienen en común todas las garantías es, en efecto, el haber sido predispuestas atendiendo al peligro de que, en su ausencia, el derecho que es su objeto pueda ser violado: una especie de desconfianza en el espontáneo cumpli- miento o en el espontáneo respeto de los derechos y, específicamente, por lo que respecta a los derechos fundamentales, en el ejercicio espontáneamente legítimo del poder «Garantismo», en este sentido, se opone a cualquier concepción tanto de las relaciones económicas como de las políticas, tanto de las de derecho privado como de las de derecho público, que tenga su fundamento en la onírica idea de un «poder bueno» o, en su caso, de una espontánea observancia del derecho y los derechos.

Se hablará en y desde el garantismo, por tanto, con arreglo a los tipos de derechos en favor de los cuales se predisponen o persiguen las garantías como técnicas idóneas para asegurar la tutela efectiva o la satisfacción, de garantismo patrimonial para designar el sistema de garantías establecidas para la tutela de la propiedad y de los demás derechos patrimoniales; de garantismo liberal, y específicamente penal, para designar las técnicas ordenadas para la defensa de los derechos de libertad, el primero de los cuales es la libertad personal, frente a intervenciones arbitrarias de carácter policial o judicial; de garantismo social, para designar el conjunto de las garantías, todavía muy deficitarias e imperfectas, destinadas a la satisfacción de los derechos sociales, como el derecho a la salud, a la instrucción, al trabajo y similares; de garantismo internacional, para designar las garantías, por el momento casi completamente ausentes, idóneas para la tutela de los derechos humanos establecidos en las declaraciones y convenciones internacionales.

En general, se hablará de garantismo para designar el conjunto de límites y vínculos impuestos a todos los poderes —públicos y privados, políticos (o de las mayorías) y económicos (o del mercado), a nivel estatal y a nivel internacional— con el fin de tutelar, mediante la sujeción a la ley y, en especial, a los derechos fundamentales que en ella se establecen, tanto las esferas privadas contra los poderes públicos como la esfera pública contra los poderes privados.

Es necesario añadir enseguida que hoy en día, en Italia, la opción entre los usos restringidos y el uso ampliado de «garantismo» está lejos de ser políticamente neutral. La apelación al garantismo como sistema de límites impuestos únicamente a la jurisdicción penal va acompañada, en efecto, en relevantes sectores de la cultura jurídica neoliberal, con el rechazo por cualquier clase de límite y control jurídico, y en particular el control judicial, sobre el poder político y, todavía más, sobre el poder económico.

Significa, por consiguiente, lo opuesto de «garantismo» como paradigma teórico general: que implica, en cambio, sujeción al derecho de todos los poderes en garantía de los derechos de todos, por medio de vínculos legales y de controles jurisdiccionales adecuados para impedir la formación de poderes absolutos, tanto públicos como privados. Es este paradigma —el cual se identifica con el del actual Estado constitucional de derecho— el que aquí pretende ilustrar a grandes rasgos a tal fin será útil redefinir preliminarmente el concepto de «garantía» como categoría general de la teoría del derecho.

Posteriormente se enfoca a distinguir entre garantías primarias y garantías secundarias. Y, desde el garantismo y constitucionalismo, por lo que propone entender por garantía cualquier obligación correspondiente a un derecho subjetivo: entendiendo por «derecho subjetivo» cualquier expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones) .

En dicho contexto, distingue, entre garantías positivas y garantías negativas en función de que sea positiva o negativa la expectativa garantizada: las garantías positivas consistirán en la obligación de la comisión; las garantías negativas en la obligación de la omisión —esto es, en la prohibición— del comportamiento que es objeto de la expectativa.

Son por lo tanto garantías, respectivamente positivas y negativas, las obligaciones de prestación y las prohibiciones de lesión correspondientes a esas peculiares expectativas que son los derechos subjetivos, tanto patrimoniales como fundamentales. Pero son además garantías las obligaciones correspondientes a esas peculiares expectativas de reparación, mediante sanciones (para los actos ilícitos) o anulaciones (para los actos inválidos), que han sido generadas por las violaciones de los derechos subjetivos. Se llega a sí, según Ferragoli a formular una segunda y mucho más importante distinción.

Plantea denominar garantías primarias o sustanciales a las garantías consistentes en las obligaciones o las prohibiciones correspondientes a los derechos subjetivos garantizados. Denomina garantías secundarias o jurisdiccionales a las obligaciones que recaen sobre los órganos judiciales de aplicar la sanción o de declarar la nulidad en los supuestos en que hayan quedado comprobados, en el primer caso, los actos ilícitos, y en el segundo caso, los actos inválidos que suponen una violación de los derechos subjetivos y, con ellos, las correspondientes garantías primarias.

Correlativamente, procede a denominar normas primarias aquellas que establecen obligaciones y prohibiciones, incluidas por tanto las garantías primarias, y normas secundarias aquellas que predisponen las garantías secundarias de la anulación o la sanción para el supuesto en que se haya producido la violación de normas y garantías primarias. Por ejemplo, garantía primaria del derecho de propiedad es la prohibición del robo, establecido por la norma primaria que configura el delito de robo; garantía secundaria es la obligación de aplicar la sanción predispuesta por las normas secundarias que castigan el robo y disciplinan las formas de averiguación.

La garantía primaria de los derechos de libertad es la prohibición de establecer leyes o medidas restrictivas de tales derechos, implícita en la norma primaria por la cual los derechos han sido establecidos; su garantía secundaria es la obligación de anular esas leyes o medidas restrictivas establecida por normas secundarias en las que se establece el control de constitucionalidad.

Es evidente que, mientras que la observancia de las garantías (y de las normas) primarias equivale a la satisfacción en vía primaria y sustancial de los derechos garantizados, la de las garantías (y de las normas) secundarias entra en juego solo eventualmente, como remedio establecido para reparar la inobservancia de las primeras mediante actos ilícitos o actos inválidos. Por esto hablaremos también de eficacia e ineficacia primaria o de primer grado o sustancial a propósito de la observancia e inobservancia de las normas (y de las garantías) primarias, y de eficacia e ineficacia secundaria o de segundo grado o jurisdiccional a propósito de la observancia e inobservancia de las secundarias.

Se entiende entonces de qué modo el garantismo de los derechos fundamentales es la otra cara, por así decir, del constitucionalismo, a cuya historia, teórica y práctica, se encuentra estrechamente vinculado su desarrollo. Si es verdad que las garantías consisten en un sistema de obligaciones y prohibiciones, es en efecto evidente que su capacidad para vincular a los poderes supremos, empezando por el poder legislativo, depende de su rígido fundamento positivo en normas que estén por encima de ellos, tal como son precisamente las normas constitucionales.

En el estado legislativo de derecho, carente de constitución o dotado de constituciones flexibles, la garantía de los derechos fundamentales, incluyendo los derechos de libertad, quedaba confiada únicamente a la política legislativa, la cual podía legítimamente reducirla o suprimirla. Existían, eso es cierto, ordenamientos garantistas y ordenamientos antigarantistas. Pero la legitimidad de los primeros y la ilegitimidad de los segundos podía ser valorada únicamente en el plano ético-político de la justicia, y no en el plano jurídico de la legalidad. Por solemnes que fueran, las constituciones eran siempre consideradas, al menos en los ordenamientos de la Europa continental, como leyes formalmente equivalentes a las demás.

Esta omnipotencia de la legislación comenta Ferragoli, y, a través de ella, de las mayorías y de la política, desaparece en el estado constitucional de derecho, fundado sobre ese auténtico descubrimiento del siglo XX que ha sido la rigidez de las constituciones: en virtud de la cual las leyes ordinarias, situadas en un nivel subordinado respecto a las normas constitucionales, no pueden contravenir estas últimas, so pena de su invalidación por medio del correspondiente juicio de inconstitucionalidad.

Las constituciones y los principios y derechos fundamentales que en ellas se establecen han llegado a configurarse, de este modo, como pactos sociales en forma escrita que circunscriben la esfera de lo indecidible, esto es, de todo aquello que ninguna mayoría puede decidir y que ninguna mayoría puede no decidir: de un lado, los límites o las prohibiciones, en garantía de los derechos de libertad; de otro, los vínculos o las obligaciones, en garantía de los derechos sociales.

Esto supone una mutación profunda en el paradigma originario del positivismo jurídico, con el cual ha llegado a su culminación el principio, propio del estado de derecho, de la sujeción a la ley de todos los poderes, incluyendo por tanto el propio poder legislativo.

Gracias a esta mutación, cambia la naturaleza de la validez de las leyes, que ya no coincide con su mera existencia, determinada por el simple respeto de las formas y procedimientos establecidos por las normas formales sobre su producción, sino que exige además la coherencia de sus significados con los prin- cipios constitucionales.

Cambia la naturaleza de la jurisdicción y de la ciencia jurídica, que ya no están encargadas únicamente de la aplicación y el conocimiento de las normas legales, sean estas las que sean, sino que pasan a desempeñar un papel crítico en relación, precisamente, con su siempre posible invalidez.

Cambia, junto con la mutación de las condiciones de validez de las leyes, la naturaleza misma de la democracia y de la política. El garantismo constitucional introduce, en efecto, en la democracia una dimensión sustantiva, ajena al viejo paradigma del Estado legislativo de derecho, y que es fruto precisamente de las prohibiciones y obligaciones impuestas sobre las decisiones políticas, tanto legislativas como de gobierno, mediante las garantías primarias establecidas en las constituciones.

En el Estado constitucional de derecho, por tanto, la legitimidad no solo política, sino también jurídica del ejercicio del poder ya no está condicionada únicamente por las reglas que disciplinan las formas mayoritarias de su ejercicio —el quién y el cómo de las decisiones—, sino también por las reglas que condicionan su sustancia —el qué cosa no es lícito o es obliga- torio decidir, cualquiera que sea la mayoría— y que son precisamente las garantías impuestas sobre los contenidos mediante la constitucionalización de los derechos fundamentales: las garantías primarias negativas en forma de límites o prohibiciones impuestos mediante los derechos de libertad; las garantías primarias positivas en forma de vínculos u obligaciones impuestos mediante los derechos sociales; las garantías secundarias del control de constitucionalidad de las leyes y de la protección jurisdiccional de todos los derechos subjetivos, empezando obviamente por aquellos que sean fundamentales.

De aquí se desprende, en el plano normativo, un modelo de democracia —la democracia constitucional— caracterizado por un sistema complejo de límites y vínculos legales, de separaciones y equilibrios de poderes, de jerarquías normativas y de controles jurisdiccionales, y, por consiguiente, un modelo diametralmente opuesto a la imagen de la democracia plebiscitaria a la que tan a menudo se acude, en el debate político actual, por los defensores más extremos del principio de las mayorías.

La «democracia», según esta imagen, no sería otra cosa que la omnipo- tencia de las mayorías legitimadas por el voto popular, el cual serviría para consentir los abusos de poder, los conflictos de intereses y la impunidad; de la misma forma que, simétricamente, el «liberalismo» consistiría a su vez en la ausencia de reglas y límites a la libertad de empresa.

La expresión «democracia liberal» que, en el léxico tradicional, designaba un sistema político basado en la tutela de las libertades individuales, la división de poderes y los principios del estado de derecho —el exacto contrario, por tanto, de la palabra «absolutismo»— ha acabado entonces por designar, en esta perspectiva, dos formas convergentes de absolutismo, ambas contrarias al sistema de vínculos y contrapesos en el que el garantismo consiste: el absolutismo de las mayorías y el absolutismo del mercado, de los poderes políticos como de los económicos, tanto más amenazantes cuanto más tienden a estar, entre ellos, confundidos.

Luego entonces, sa dable considerar la diferencia entre el garantismo clásico liberal y las garantías penales y procesales. Pues el paradigma garantista y constitucional aquí sumariamente esbozado es un paradigma teórico y normativo, ciertamente incumplido y quizá, como cualquier otro paradigma normativo, nunca enteramente realizable.

Las garantías, como lo ha planteado el profesor Ferrajoli (tanto primarias como secundarias), son normas, respectivamente primarias y secundarias, aunque implícitas en los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, de hecho, pueden también estar ausentes cuando no hayan sido a su vez expresamente establecidas. De hecho, además, aunque lo hayan sido, pueden ser, como cualquier otra norma, violadas por sus destinatarios, que son, como hemos visto, los poderes públicos.

Eso es lo que explica que el paradigma garantista es todavía un paradigma en gran medida incumplido, pese a encontrarse ya definido en las cartas constitucionales, quedando de hecho desvirtuado por la falta de previsión o de realización, así como por la ausencia o la ineficacia tanto de las normas primarias de garantía como de las normas secundarias.

De ausencia e ineficacia de las garantías puede hablarse, ante todo, a propósito del garantismo penal, pese a haber sido, desde los tiempos de la Ilustración, el terreno sobre el cual ha sido edificado el modelo del estado liberal de derecho.

Las garantías penales y procesales, como se ha mencionado desde el garantismo, son esencialmente garantías negativas, orientadas a limitar el poder punitivo para tutela de las libertades individuales, una exigencia, esta última, que ha acabado identificándose con el proyecto de un derecho penal mínimo: esto es, de un sistema penal que sea capaz de vincular la intervención punitiva —tanto en la previsión legal de los delitos, como en su averiguación judicial— a rígidos límites impuestos para tutela de los derechos de la persona. Por lo que respecta al delito, tales límites no son sino las garantías penales sustantivas: del principio de estricta legalidad o taxatividad de los hechos punibles, a los de su lesividad, materialidad y culpabilidad. Por lo que respecta al proceso, los límites corresponden a las garantías procesales y orgánicas: la contradicción, la paridad entre acusación y defensa, la rígida separación entre juez y acusación, la pre- sunción de inocencia, la carga de la prueba en la acusación, la oralidad y la publicidad del proceso, la independencia interna y externa del poder judicial y el principio del juez natural.

Estas mismas garantías, por lo demás, valen para limitar y minimizar el poder punitivo en la medida en que son todas ellas configurables como técnicas normativas tendentes a vincularlo a la función de comprobación de la verdad procesal.

En particular, podemos caracterizar las garantías penales, comenzando por la clara y precisa formulación de los tipos delictivos impuesta por el principio de estricta legalidad, como aquellas que a nivel legal aseguran en el más alto grado la comprobación de la verdad jurídica, es decir, la verificabilidad y la refutabilidad en abstracto de las hipótesis acusatorias, siendo imposible la verificación o refutación de una acusación vaga e indeterminada (por ejemplo, «Ticio es un enemigo del pueblo» o «es un sujeto peligroso»).

Podemos, en cambio, caracterizar las garantías procesales, de la carga de la prueba a la contradicción y los derechos de la defensa, como aquellas que aseguran en el máximo grado, en el nivel jurisdiccional, la comprobación de la verdad fáctica, esto es, aquellas que requieren en concreto la verificación de las hipótesis acusatorias por parte de la acusación y hacen posible su refutación por parte de la defensa.

Es en este fundamento en la verdad —si bien en sentido inevitablemente relativo, por el carácter siempre opinable de la interpretación judicial y, por tanto, de la verdad jurídica, y siempre probabilista de la inducción probatoria de la verdad fáctica— donde se encuentra la fuente de legitimación específica de la jurisdicción, que justifica su independencia en un estado de derecho a diferencia de cualquier otra actividad jurídica, la actividad jurisdiccional en un estado de derecho es una actividad cognoscitiva, además de práctica y prescriptiva; o mejor, es una actividad prescriptiva cuya justificación ha de contar necesariamente con una motivación total o parcialmente cognoscitiva.

Las leyes, los reglamentos, las disposiciones administrativas y los negocios privados son actos exclusivamente prescriptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez jurídica depende de su oportunidad, o de su congruencia con los intereses representados, o de la representatividad o la autonomía de sus autores, pero no ciertamente de las premisas, de hecho o de derecho, propuestas como «verdaderas».

Las sentencias, en cambio, exigen una motivación fundada sobre argumentos cognoscitivos en los hechos y recognoscitivos en derecho, de cuya aceptación como «verdaderos» depende su validez o legitimación jurídica o interna o formal, así como su justicia o legitimación política o externa o moral.

Es así que, a diferencia de cualquier otro poder público, el poder judicial no admite una legitimación de tipo representativo o consensual, sino solo una legitimación de tipo racional o legal, Veritas, non auctoritas facit iudicium, podríamos decir a propósito del fundamento de la jurisdicción, invirtiendo el principio hobbesiano auctoritas, non veritas facit legem, que vale en cambio para la legislación, un ciudadano no puede ser castigado solamente porque ello responde a la voluntad o al interés de las mayorías.

Ninguna mayoría, por amplia que sea, puede volver legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable y ningún consenso político —del Parlamento, la prensa, los partidos, o la opinión pública— puede suplantar o, al contrario, pasar por alto las pruebas de una hipótesis acusatoria.

En un sistema penal garantista, el consenso mayoritario o la investidura representativa del juez no añaden nada a la legitimidad de la jurisdicción, dado que ni la voluntad o el consenso o el interés general, ni ningún otro principio de autoridad pueden hacer que se vuelva verdadero lo que es falso, o viceversa.

Existe por tanto un nexo no solo entre derecho penal mínimo y garantismo, sino también entre derecho penal mínimo, eficacia y legitimación del sistema penal.

Solo un derecho penal reconducido en exclusiva a las funciones de tutela de bienes primario y derechos fundamentales puede asegurar, junto con la certeza y las demás garantías penales, también la eficiencia de la jurisdicción contra las manifestaciones, cada vez más poderosas y amenazantes, de la criminalidad organizada y solo un derecho procesal depurado de los legados de la emergencia —desde la disparidad entre acusación y defensa, hasta la excesiva discrecionalidad de la prisión preventiva— puede ofrecer un sólido y creíble fundamento a la independencia del poder judicial y a su función de control sobre la ilegalidad de los poderes.

La defensa social y garantismo, se enfoca a la protección de bienes primarios y garantía de los derechos de los imputados, de seguridad frente a los delitos y de seguridad frente a los castigos arbitrarios se configuran, por ello, como los dos fines, no solamente esenciales, sino conectados entre sí que legitiman la potestad punitiva.

El derecho penal mínimo queda entonces caracterizado como la ley del más débil, que en el momento del delito es la parte ofendida, en el del proceso es el imputado y en el de la pena es el condenado.

Lamentablemente, es preciso reconocer que el modelo aquí ilustrado de la jurisdicción como actividad cognoscitiva de aplicación de la ley es un modelo teórico (y normativo), refutado (y violado), de hecho, por los extensos espacios de discrecionalidad que genera el déficit de garantías existente en nuestro sistema judicial: por la carencia de garantías penales, a causa de la inflación legislativa y la indeterminación semántica de los tipos delictivos, que han abierto espacios incontrolables de discrecionalidad para la intervención penal, en contradicción con el principio de estricta legalidad; por la debilidad de las garantías procesales, a causa del desarreglo de nuestro sistema acusatorio tras las intervenciones de emergencia de 1992 que han desequilibrado el proceso, reforzando enormemente el papel de la acusación en detrimento de la oralidad.

De ahí provienen las invasiones de campo y los conflictos entre poderes, que desde hace años dividen en nuestro país a la opinión pública siguiendo lógicas partidistas, envenenan el debate sobre la justicia, impiden la confrontación racional y amenazan con difundir un descrédito generalizado sobre nuestras instituciones.

Sobre todo, además, este desarreglo de la legalidad se resuelve en una descalificación del sistema penal en su conjunto —de su certeza, de su cognoscibilidad y de su eficiencia— certificada oficialmente por esa declaración de bancarrota que fue, diez años atrás, la sentencia de la Corte constitucional número 364 de 1988 que calificó como irreal el clásico principio penal de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley penal, al mismo tiempo, el desarreglo incide sobre la jurisdicción, ampliando los espacios de arbitrariedad, comprometiendo la obligatoriedad de la acción penal y debilitando la naturaleza cognoscitiva de los juicios y, con ella, la fuente misma de legitimidad del poder judicial y de su independencia.

Semejante crisis de la justicia penal obliga a considerar las responsabilidades tanto de la legislación como de la jurisdicción, hermanadas —más allá de las polémicas entre políticos y magistrados— por una general insensibilidad al valor de las garantías y por una correlativa subordinación a las razones de la excepción y la emergencia: primero, de tipo terrorista, luego mafiosa y camorrista.

Dicha insensibilidad es además señal de miopía e imprevisión. Son los magistrados los que deberían estar en primera línea al reivindicar el reforzamiento y el respeto de las garantías penales y procesales, de las que depende en exclusiva la legitimación de la jurisdicción penal y de su independencia. Por otra parte, solo una política judicial que no sea no coyuntural y asuma como primer y urgente objetivo una refundación garantista de la legalidad penal podrá hoy rehabilitar la primacía de la función legislativa y limitar el poder de los jueces, basándolo en la sujeción a la ley y a su función cognoscitiva, a tal fin, no bastan las numerosas leyes de despenalización que han sido aprobadas o proyectadas en los últimos años, y tampoco una reforma del viejo código penal fascista.

Sería necesaria una reforma del conjunto de la legislación penal fundada tanto en una depuración del lenguaje de las leyes, basada en los principios garantistas de la taxatividad y la lesividad, como en un reforzamiento del tradicional principio de legalidad penal: ya no la simple reserva de ley, sino una reserva de código, esto es, el principio de que ninguna norma penal o procesal pueda ser aprobada si no es mediante una modificación o una integración de los códigos, aprobada quizá siguiendo un procedimiento agravado. Solo una reforma de este tipo estaría en condiciones de poner fin al caos normativo, de restablecer las fronteras entre jurisdicción y legislación, y entre justicia y política, restableciendo así la credibilidad de ambas.

III. Tópicos en torno al garantismo

Una vez que se ha planteado de manera somera la génesis del garantismo procederemos a desarrollar los siguientes tópicos de la propuesta del garantismo y desde el positivismo crítico, como: la relación entre democracia y derechos fundamentales; se advierte que es partidario del positivismo y le agrega la denominación de crítico; formula además un nuevo planteamiento en torno al derecho y la moral, precisando que están separados, y el derecho, está fundamentado por principios axiológicos; se ocupa de las diferencias entre vigencia y validez; afirma que hay derechos fundamentales disponibles como la vida, la integridad personal, o la salud; Etc. La propuesta epistemológica es compleja, y ha recibido severas críticas desde la postura epistemologica del reduccionismo.

En dicho contexto, el lector debe considerar que para dicho autor y con su propuesta epistémica del garantismo, el fenómeno jurídico pretende asumir las críticas que se han formulado desde la postura epistemológica del reduccionismo. Sin perder de vista que, la ideología jurídica en la que subyace el sistema de Ferrajoli, deviene en una forma de representar, comprender e interpretar y explicar el derecho (objeto de estudio). Y, con base en el iuspositivismo Crítico es necesario asumir dos premisas:

a) La filosofía política iluminista; y

b) La filosofía del lenguaje analítico.

Es posible advertir el planteamiento de Luigi Ferrajoli en torno a la democracia constitucional que, precisa se encuentra subsumida en un modelo de democracia que es fruto de un radical cambio de paradigma que fue producido en el papel del derecho en los últimos cincuenta años del siglo pasado.

El autor nos indica que es necesario identificar que las mutaciones históricas que dieron la pauta al cambio del paradigma garantista, no son identificables con una fecha determinada. Es decir, se trata de cambios que se producen en el imaginario colectivo y en la cultura jurídica, así como en la política, más que en las estructuras institucionales.

Luego entonces, y en aras de que resulte posible comenzar asimilar el paradigma garantista, es indispensable indicar también considerar que, éste se confecciona en oposición al denominado como paleoiuspositivista propio del Estado liberal preconstitucional. Para Luigi Ferrajoli, si el positivismo clásico (paleoiuspositivista) estuvo sustentado en la ley (producción legislativa), ahora la validez del Derecho depende de la Constitución. No basta a una ley ser vigente; ella tiene que ser válida. Y esta validez es obtenida de la Constitución. El positivismo, así como ya ocurría con el positivismo clásico y su versión exclusiva (contemporánea), separa Derecho y Moral. Y, adopta la clásica tripartición de la dimensión lingüística: semántica, pragmática y sintaxis en su modelo jurídico positivista. La propuesta Ferrajoli se encuentra intimamente vinculada con el iuspositivismo, por lo que se aparta de autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Santiago Nino y Manuel Atienza, porque defienden una concepción iusnaturalista del constitucionalismo

Es decir, el derecho sobre el derecho que, deviene en un sistema de normas metalegales destinadas a los poderes públicos y ante todo al legislador; ya que, es precisamente la Constitución la que comprende la convención democrática en torno a lo que es indecidible por cualquier mayoría, sea porque no puede ser decidido o porque no puede dejar de ser decidido. Es claro, el desplazamiento que hace, en el plano de la validez, a la Constitución, ápice de la autonomía del Derecho para sustentar esa tesis fuerte en torno de la semántica legislativa por lo que apuesta por un lenguaje riguroso.

Y esta convención democrática no es sino la estipulación de aquellas normas que son los derechos fundamentales. Estos derechos, elaborados como «innatos» o «naturales» por la tradición iusnaturalista y en los orígenes del Estado moderno, se han convertido, una vez sancionados por esos contratos sociales en forma escrita y derecho positivo de rango constitucional.

Desde la perspectiva del garantismo, política y mercado se configuran como la esfera de lo decidible, y rígidamente delimitada por los derechos fundamentales por venir garantizados a todos y sustraídos de dichos ámbitos; es decir, se determina la esfera de lo que no debe o debe ser decidido, no pudiendo ninguna mayoría, ni siquiera la unanimidad, decidir violarlos o no satisfacerlos legítimamente.

Bajo dicho paradigma garantista, tambien es dable destacar que, por un lado, el autor califica su propuesta como Estado de derecho garantista o como un tercer modelo de Estado de derecho; por otra parte, defiende su planteamiento como alternativa con base en las críticas que se le formulan al Estado de derecho liberal, y nos delimita el significado de lo que por garantismo se entiende, conforme a la propuesta teórica que tenga aplicación en los diversos discursos en los que se desenvuelve el derecho .

El paradigma garantista, en consecuencia y en su dimensión normativa del derecho, cumple con una función de limitación del poder; y, como paradigma teórico general implica, la sujeción al derecho de todos los poderes en garantía de los derechos de todos, por medio de vínculos legales y de controles jurisdiccionales adecuados para impedir la formación de poderes absolutos, tanto públicos como privados.

Se trata de una mutación revolucionaria de paradigma del derecho y, junto con éste, de la jurisdicción, de la ciencia jurídica y de la democracia misma: de un cambio, cuyo alcance nos indica el autor que, cambia:

a) Las condiciones de validez y contenido de las leyes conforme a los principios de justicia establecidos por la Constitución,

b) La naturaleza de la jurisdicción, la relación entre el juez y la ley, con sujeción a la Constitución; lo que, impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional o su denuncia por inconstitucionalidad, y

c) El papel de la ciencia jurídica que comprende una función crítica y prescriptiva en confrontación con su objeto: crítica de las antinomias y de las lagunas de la legislación vigente respecto de los imperativos constitucionales; y, prescriptiva en orden a la introducción de las técnicas de garantía que se requieran para superarlas.

IV. La verdad desde el garantismo y la jurisdicción penal

Es necesario advertir que, la formulación del garantismo penal desde la perspectiva de Ferrajoli, éste tiene como objetivo el lograr la transformación del estado de ilegalidad y de arbitrariedad, a uno de derecho fundamentado básicamente por la búsqueda de la verdad que trasciende a la jurisdicción penal.

La arbitrariedad judicial en el ámbito penal es uno de los principales aspectos que se deben analizar con la finalidad de identificar, por un lado, los aspectos negativos que se actualizan en perjuicio de los derechos fundamentales; y, por el otro, la democracia en el sistema penal.

Lo anterior es así, porque desde el garantismo se plantea que en el proceso penal se materializan modalidades de subjetividad, basadas en valoraciones o sospechas subjetivas y que dan como consecuencia en el “juicio sin verdad”. En consecuencia, cuando en el derecho penal se pretende una verdad sustancial, es que se emiten sentencias con características propias de aquellas de los régimenes autoritarios y que actualmente instauran en sus tectos constitucionales el derecho penal del enemigo de cuño nazi.

El problema de la verdad puede ser asumido desde la perspectiva que nos impone:

a) el ámbito del proceso penal,

b) el ámbito de la filosofía,

c) el ámbito de la epistemología jurídica,

d) el ámbito ético-político, y

e) el ámbito axiológico.

Luego entonces, toda modalidad procesal (inquisitiva o acusatoria), conlleva una epistemología judicial y, una específica concepción política de las relaciones entre:

a) entre el Estado y el ciudadano,

b) entre la seguridad y libertad,

c) entre la defensa social y las garantías individuales.

La naturaleza y relevancia filosófica del problema en torno a la verdad en el proceso penal, implica formularnos los siguientes planteamientos de carácter epistemológico: ¿es posible alcanzar la verdad en el procedimiento judicial? ¿Cuál es el significado de la palabra “verdad”? ¿Cuáles son las condiciones en presencia de las que podemos decir de un enunciado que que debe ser aceptado como verdadero?

En consecuencia, Ferrajoli nos indica que, la primera de las preguntas debe responderse de manera negativa. Y, a partir de las teorías de la verdad más relevantes es posible ientificar a:

a) La teoría semántica de la verdad como correspondencia,

b) La teoría sintáctica de la verdad como coherencia, y

c) La teoría pragmática de la verdad como consenso compartido dentro de una determinada comunidad de interlocutores.

Y, posteriormente se analiza la pertinencia de optar por la clásica definición de la verdad como correspondencia, que considera es la única que permite hablar del juicio penal como de un juicio cognoscitivo, en la medida en que esté sujeto a la predeterminación legal del thema probandum en términos dotados de referencias empíricas precisas.

Acotando que dicha definición no implica en absoluto la idea metafísica de la existencia de una correspondencia ontológica entre lenguaje y realidad; y tampoco, la idea de la posibilidad de afirmar la verdad absoluta u objetiva de un enunciado. Por tanto, es una definición semántica, que se limita a elucidar el significado del término “verdadero” como predicado metalingüístico de una tesis empírica, sin decir nada acerca de los criterios –los de la coherencia sintáctica y de la justificación pragmática– sobre la base de los cuales dicha tesis puede ser aceptada como verdadera y que, a su vez, nada dicen en torno al significado del término “verdadero”.

En síntesis, es necesario distinguir netamente entre significado o condiciones de uso del término verdadero, y criterios o condiciones de aceptación de una determinada tesis como verdadera. Ya que sólo de esa forma es posible evitarse los extremismos opuestos que, en lo que se refiere al proceso penal, ponen en riesgo el éxito de toda epistemología garantista:

a) El realismo ingenuo de quien considera que el conocimiento empírico y, en particular, el judicial puede arribar a una verdad absoluta y objetivamente cierta; y,

b) El escepticismo irracional que, a partir de la tesis de la imposibilidad de alcanzar una verdad semejante, deduce que ningún conocimiento empírico –y, por lo tanto, tampoco el judicial– es posible.

La epistemología contemporánea nos refiere el autor que nos ocupa, ha mostrado que nunca es demostrable ni predicable la verdad absoluta de ninguna tesis empírica, ni histórica, ni científica.

Sin embargo, no quita que el conocimiento empírico consista en un proceso de progresiva e ininterrumpida aproximación a la verdad, a través del ensayo y el error, en condiciones de arribar, cuando no a verdades absolutas, a verdades relativas, aproximativas, probabilísticas, provisorias, destinadas a ser reforzadas, integradas o tal vez desmentidas y corregidas por el progreso mismo de la investigación.

El problema de la verdad en el proceso penal y del realismo crítico, se comprende como un problema central. Se pretende superar la lógica inquisitiva, que consiste en que se puede y, por lo tanto, se debe alcanzar una verdad material absolutamente cierta y objetiva. Por tanto, ello no implica renunciar al valor verdad conforme a las garantías penales y procesales que aseguran la mayor aproximación a la verdad procesal.

Hay diferencias, entre verdad judicial y verdad histórica o científica. Y, ello es así, porque las reglas jurídicas a las que se somete la adquisición de las pruebas, incluyendo las garantías procesales, son a menudo garantías de verdad, y que también pueden ser límites y vínculos formales, para la aproximación a la verdad.

Los límites formales de la comprobación judicial y, en particular, son todas las garantías del imputado pueden ser interpretadas como garantías, cuando no de la verdad de la motivación de la absolución, seguramente de la verdad de la hipótesis acusatoria, que es la única que interesa como condición de la condena.

Dicho autor se formula el cuestionamiento, en el sentido de plantearse ¿qué significa la fórmula de la “libre convicción del juez”? Significa que, a los fines de la condena, excluyéndose que en el proceso se pueda alcanzar alguna vez la verdad absoluta, se requiere por lo menos, como débil pero necesario sustituto de una imposible certeza objetiva, la certeza subjetiva, es decir, la (libre) convicción del juez: la convicción, precisamente, no ya acerca de la verdad en torno a lo que realmente ha sucedido o no, sino solo acerca de la verdad del juicio de culpabilidad.

En este sentido, todas las garantías procesales, incluyendo la presunción de inocencia hasta que se pruebe lo contrario, y la regla in dubio pro reo, ya no son genéricamente garantías de verdad, sino garantías de la verdad de la hipótesis acusatoria.

V. Conclusiones

Se advierte al lector, que las presentes conclusiones son formuladas como un primer acercamiento desde la perspectiva epistemológica a los trabajos del profesor Luigi Ferragoli, y desde la perspectiva de quien las plantea, de la siguiente manera:

Al individualizar los diversos planteamientos formulados desde la perspectiva epistemologica del garantismo, yo advierto que dichas propuests tienen matices muy cercanos al positivismo planteado por el jurista Hans Kelsen, con significativas y profundas modificaciones teóricas.

El garantismo planteado por el profesor Ferrajoli se avierte como la contraparte del constitucionalismo; entendiendo que, si el constitucionalismo es límite al poder, su otra cara es una propuesta normativa apta para garantizar ese límite.

Lo que evidentemente deviene en una de las principales diferencias del positivismo crítico de Ferrajoli y el el positivismo de Han Kelsen. Diferencias que impactan en torno a temas que nos resultan por demas relevantes: la verdad en el proceso penal.

Es posible calificar a Ferajoli como un positivista crítico, y desde dicha postura epistemológica denominada como garantismo, pone su atención en:

  • La positividad del derecho.
  • La norma.
  • La validez.
  • La legitimidad.

Consideramos que, desde el garantismo nos es dable sostener la modalidad de la normatividad constitucional en un sentido fuerte; pero, confiada a la legislación y a la jurisdicción. Es decir, consideramos en las instituciones de las garantía, en su modalidad: primaria y secundaria.

Entendemos que, el garantismo del profesor Luigi Ferrajoli se contrapone al iusrealismo. Y, para entender mi aseveración, me es indispensable el no perder de vista los planteamientos en torno a lo que se comprende desde una y otra perspectiva de:

  • La interpretación, y
  • La decisión judicial.

Ya que, conforme en todo lo expuesto, es posible identificar que para el garantismo, la teoría de la interpretación no forma parte de la Teoría del Derecho y deviene en un método, propio del ámbito de la metateoría.

Consideramos que, el profesor Luigi Ferrajoli plantea una teoría de la legislación que debería ser capaz de imponer por medio de leyes de actuación (garantías):

  • La máxima determinación semántica del lenguaje legal y
  • Pretender minimizar el margen de actuación arbitraria del poder judicial.

95. Es necesario, como un primer acercamiento al autor que nos ocupa, considerar la distinción entre:

  • Derecho vigente creado por la legislación, y
  • Derecho viviente construido por la práctica jurisdiccional y consecuencia de la interpretación.

Con dicha distinción, por un lado, podríamos afirmar que a los Jueces de inicio les está prohibido alterar el Derecho vigente; y, por el otro, el legislador no podría modificar el Derecho viviente. Si se asimila lo anterior, considero que nos resultaría posible entender el planteamiento del garantismo en torno al planteamiento de la separación de poderes.

Advertimos, que el jurista Luigi Ferrajoli nos propone desplazar, en el plano de la validez, a la Constitución, y adoptar la tesis fuerte en torno de la semántica legislativa; lo anterior, con miras a darle un peso supradeterminante a un lenguaje riguroso, propio del neopositivismo lógico y con ello nos resultaría posible no admitir que el Derecho pueda ser corregido por argumentos de naturaleza moral o por los Derechos Humanos.

En el fondo y desde el garantismo asumimos la tesis de la separación desde el garantismo, nos impone la obligación de focalizar nuestra atención en la decisión judicial, misma que será controlable a partir de los aspectos metateóricos planteados en su obra principia iuris.

El decantamiento del profesor Luigi Ferrajoli por el iuspositivismo, me permite identificar que se aparta de la concepción iusnaturalista del constitucionalismo; lo anterior es así, porque en el positivismo correspondía al punto de vista externo al Derecho, y actualmente, forma parte del punto de vista interno. Y, con ello, desde el garantismo podríamos justificar el riesfo de que contamine el positivismo.

Es importante precisar que, el presente trabajo es un primer acercamiento a la propuesta planteada por el Profesor Luigi Ferrajoli denominada como garantismo; por lo tanto, no adopta o me sumo a ésta propuesta o a cualquier otra.

VI. Bibliografía.

  • BARBERIS, Mauro. Ferrajoli, o el neoconstitucionalismo no tomado en serio. 2011.
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  • CASTAÑEDA CAMACHO, Gustavo Eduardo. Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales: algunas notas para su estudio desde el enfoque principialista. Revista de la Facultad de Derecho de México, 2022, vol. 72, no 283.
  • FERRAJOLI, Luigi. Cultura jurídica y paradigma constitucional: la experiencia italiana del siglo XX. Palestra editores, 2017.
  • FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 2001.
  • FERRAJOLI, Luigi. Doce cuestiones en torno a Principia iuris. EUNOMÍA. Revista en Cultura de la Legalidad, 2011.
  • FERRAJOLI, Luigi. El constitucionalismo entre principios y reglas. 2012.
  • FERRAJOLI, Luigi. El derecho como sistema de garantías. Nuevo foro penal, 1999, vol. 60.
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  • FERRAJOLI, Luigi. Garantías. Jueces para la democracia, 2000.
  • FERRAJOLI, Luigi. Garantismo penal. UNAM, 2006.
  • FERRAJOLI, Luigi. Juspositivismo crítico y democracia constitucional. Isonomía, 2002.
  • FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la división de poderes. Estudios constitucionales, 2008.
  • FERRAJOLI, Luigi. Para una refundación epistemológica de la teoría del derecho. EnAnales de la Cátedra Francisco Suárez. 2010.
  • GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. del Puerto, 2006.
  • MORENO CRUZ, Rodolfo. El modelo garantista de Luigi Ferrajoli: Lineamientos generales. Boletín mexicano de derecho comparado, 2007.
  • SEGUÍ, Joan Alfred Martínez. Razón ilustrada, cosmopolitismo democrático y federalismo. Luigi Ferrajoli tras los pasos de Immanuel Kant, Hans Kelsen y David Held. Bajo palabra. Revista de filosofía, 2013, vol. 2, no 8.

A. Autor: Luigi Ferrajoli

El jurista que nos ocupa es profesor de:

  • Filosofía del derecho, y
  • Teoría general del derecho.

B. Sus principales obras son:

  • Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia.
  • Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional.
  • Derecho y razón. Teoría del garantismo penal.
  • Democracia y garantismo.
  • Derechos y garantías. La ley del más débil.
  • Los fundamentos de los derechos fundamentales.
  • Una discusión sobre derecho y democracia.
  • Razones jurídicas del pacifismo.
  • Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación.
  • La democracia a través de los derechos
  • Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia Tomo I.
  • Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia Tomo II.
  • Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia Tomo III.
  • Poderes salvajes
  • Democracia y garantismo
  • Garantismo
  • Razones jurídicas del pacifismo
  • Los fundamentos de los derechos fundamentales
  • Derechos y garantías
  • Derecho y razón
  • Prólogo de Iusnaturalismo y positivismo jurídico
  • Dos modelos de constitucionalismo Una conversación
  • Colaboradores Teoría del neoconstitucionalismo Ensayos escogidos
  • Colaboradores La renta básica como nuevo derecho ciudadano

C. Sus aportaciones al tema de los Derechos Fundamentales son:

Su concepto de democracia en dos vertientes:  Una formal y otra sustancial. La segunda de ellas se constituye en su propuesta de solución a la conflictiva relación entre democracia y derechos fundamentales.

La propuesta del jurista italiano tiene como objetivo el lograr una particular visión del mundo, formulada dese la perspectiva epistemológica del positivismo critico. Y, que en palabras del autor, sigue en proceso de elaboración definitiva.